獨立董事制度研究（四）

　　二 、獨立董事的權責
　　上文已述及獨立董事除了一般董事所擁有的職權外，還擁有法律賦予獨立董事的特有職權，此處僅就獨立董事特有職權進行闡述?！吨笇б庖姟芬?guī)定了六項特別職權，分別為：否決關聯(lián)交易、提議聘用或解聘會計師事務所、提請召開臨時股東大會、提議召開董事會、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構、股東大會召開前公開向股東征集投票。對下列十一個事項發(fā)表獨立意見：提名、任免董事；聘任或解聘高級管理人員；董事、高級管理人員的薪酬；重大關聯(lián)交易（含公司向股東、實際控制人及其關聯(lián)企業(yè)提供資金）；變更募集資金用途；創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則規(guī)定的對外擔保事項；股權激勵計劃；回購股份事宜；上市公司重大資產(chǎn)重組對評估機構的獨立性、評估假設前提的合理性和評估定價的公允性發(fā)表獨立意見；在年度報告中對上市公司累計和當期對外擔保情況、執(zhí)行上述規(guī)定情況進行專項說明并發(fā)表獨立意見；獨立董事認為有可能損害中小股東合法權益的事項。
　　所謂關聯(lián)交易是指關聯(lián)方（公司控股股東、實際控制人、董監(jiān)高與其直接或間接控制的企業(yè)）之間轉(zhuǎn)移資產(chǎn)或者義務的交易行為。上市公司發(fā)生的總額高于300萬或高于最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)的5%以上的關聯(lián)交易必須經(jīng)獨立董事同意，否則則是無效的交易。關聯(lián)交易的種類包括銷售購買產(chǎn)品商品、提供接受勞務等十幾種之多，相關規(guī)定中對此類交易的種類作了較為詳盡的規(guī)定。值得一提的是，關聯(lián)交易是掏空上市公司的“重要手段”之一，刑法修正案六對這種掏空上市公司的行為做出了規(guī)定。
　　無論是否決權也好、發(fā)表獨立意見也好，相關規(guī)定都有了較為詳盡的規(guī)定，規(guī)定淺顯易懂、明白透徹，學者們對其也有較為細致的解讀。近年來，獨立董事辭職現(xiàn)象越來越多，隨意百度就能發(fā)現(xiàn)若干獨立董事辭職的公告，從公告的辭職原因來看，這種任期未滿的辭職似乎并不是公告中的“個人原因”所能解釋的。獨立董事為什么辭職呢？筆者估計或是無力深入公司，無法充分了解公司的生產(chǎn)經(jīng)營、財務數(shù)據(jù)、交易背景等等；或是看到了上市公司中若干的違規(guī)事項，無能為力卻又不愿涉身其中。目前創(chuàng)業(yè)板和中小板公司中，民營企業(yè)占絕大多數(shù)，董事長往往又是第一大股東，大筆一揮之下，可能別的董事還不知道怎么回事，違規(guī)關聯(lián)交易和資金占用的議案就通過了，所以獨立董事欲獨善其身只能選擇辭職。
　　法諺云“良法不足以自行”。前些日子和一個公司的董事長就公司治理問題聊了起來，聊到了萬科，王董事長周游世界，征服了所謂的“7+2”，但是萬科依然能夠穩(wěn)定的發(fā)展，萬科出來的一個員工說過，他們公司的員工基本上就是一個零件，該怎么轉(zhuǎn)都已經(jīng)有了預定的程序，而這程序就是制度。該公司董事長說，他們公司已經(jīng)上市一年多了，募投項目在投，公司規(guī)模在擴大，正在想著怎么把內(nèi)部治理結構真正建立起來，但是擔心制度建立了得不到實行，自己一放手就失控了。事后回想，董事長尚且有此種擔心，可見各項制度在公司執(zhí)行的情況是什么樣了。其實，獨立董事制度又何嘗不是這樣呢？上市公司獨立董事沒有錯，他們要不是學界的泰斗，就是實務界的權威，專業(yè)素養(yǎng)沒有問題，就是個人品質(zhì)也沒有問題。幾千人的上市公司，都視各項治理規(guī)范為無物，僅靠幾個獨立董事又何以能扭轉(zhuǎn)乾坤呢？題外話說的多了，其實，獨立董事各項職權得以保障，基礎在于完善的制度和良好的治理環(huán)境，關鍵在于獨立董事自身。如果良法得以施行，獨立董事將成為公司治理機器上一個關鍵的零件，按照既定規(guī)則促進公司治理不斷完善。
　　三、獨立董事的激勵和約束機制
　　激勵與約束實際上是一個問題的兩個方面，即通過兩種相反的方式達到促進獨立董事依法、勤勉盡責的履行權利和義務。激勵包括薪酬的激勵和聲譽的激勵，而約束實際上是反向的激勵，通過對獨立董事設置義務和責任達到促進獨立董事勤勉盡責的目的。此外，股權激勵是否能成為激勵方式的一種也有待研究。
　　1、薪酬激勵
　　按照《指導意見》的規(guī)定，“上市公司應當給予獨立董事適當?shù)慕蛸N” “除上述津貼外，獨立董事不應從該上市公司及其主要股東或有利害關系的機構和人員取得額外的、未予披露的其他利益”，這里的津貼是否能解釋為報酬，尚沒有明確的界定。從wind咨詢統(tǒng)計的2010年度各A股公司披露的獨立董事津貼來看，最多的多至百萬以上，最少的則少至千元，也存在獨立董事不領取薪酬的情況，擔任獨立董事的7000多人次平均薪酬為5.8萬元。最高的民生銀行（一位獨立董事報告期內(nèi)未領取報酬）五位獨立董事平均津貼達到近100萬。上述津貼的標準是由各個公司按照《指導意見的相關規(guī)定》，根據(jù)公司自身情況指定的，標準是否合理，相應標準是否能保證獨立董事履行職責、勤勉盡責不易判斷。
　　有學者認為，為保持獨立董事的獨立性，獨立董事不應當從公司領取報酬；也有學者認為，獨立董事肩負義務與責任，應當獲得相應的報酬。筆者認為，薪酬激勵往往是最有效、最直接的激勵方式，薪酬的標準似可以“按勞分配”這一基本的分配方式來進行，即“多勞多得、少勞少得、不勞不得”。這個“勞動”可以細化為獨立董事是否按照《指導意見》、《上市規(guī)則》、《治理準則》以及新近發(fā)布的《創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引》的要求履行了相關權利、義務，如是否發(fā)表獨立意見，是否親臨董事會現(xiàn)場，是否對公司生產(chǎn)經(jīng)營情況、管理和內(nèi)部控制等制度的建設及執(zhí)行情況、董事會決議執(zhí)行情況進行了現(xiàn)場調(diào)查，是否在必要的時刻聘請中介機構進行專項調(diào)查或向證監(jiān)會、交易所、證監(jiān)局進行了報告等。上市公司應當建立《獨立董事工作筆錄》，對上述情況進行記載，作為考核的重要依據(jù)之一。
　　下一步，則需要有一個獨立的機構來考核獨立董事的工作量和工作成果。獨立董事是由董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份１％以上的股東提名，經(jīng)股東大會選舉決定的，上述機構中由董事會和監(jiān)事會來考核獨立董事顯然是不合適的，以股東大會來對獨立董事進行考核似乎又與《指導意見》中的獨立董事“不受上市公司主要股東、實際控制人、或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響”的規(guī)定相違背。從獨立董事的獨立性角度出發(fā)，應由獨立的無利害關系第三方來對獨立董事進行考核，從目前的監(jiān)管體制來看，證監(jiān)會的派出機構（各地證監(jiān)局）作為一線監(jiān)管機構，肩負著對上市公司進行各項檢查的職能，在檢查的過程中可以對獨立董事履職情況進行檢查，進而做出考核初評結果上報證監(jiān)會。
　　至于薪酬從何處領取的問題，筆者認為，既然已由證監(jiān)會對獨立董事工作情況進行了考核，則獨立董事不應再從上市公司處領取薪酬，可在行業(yè)協(xié)會中設立該項基金，由各上市公司繳納，該基金根據(jù)考核情況統(tǒng)一支付。
　　2、聲譽激勵
　　聲譽激勵也可以表述為精神激勵，可以使正向的也可以是反向的，正向的則是激勵，反向的則可以理解為是一種聲譽約束。獨立董事基本上是各行各業(yè)的精英，有著較高的社會地位，成功人士往往會更加注重自己的聲譽，能夠當好上市公司的獨立董事實際上是對自身才能和價值的更高肯定。如上海證券交易所在成立20周年之際從4000名獨立董事中評選出了10名“優(yōu)秀獨立董事”，這實際上是對獨立董事極高的精神獎勵。同時也存在對獨立董事的種種處罰，如深交所因*ST本實B未能及時披露年報和季報而對公司獨立董事進行了公開譴責，對因大東南隱瞞大股東違規(guī)占款而對公司的兩名獨立董事進行了公開批評，上述被受到處罰的獨立董事沒有再出現(xiàn)在wind咨詢統(tǒng)計的2010年度各A股公司獨立董事名單中。因此，有必要建立獨立董事的信用評價體系和誠信記錄，對獨立董事的是否公正履行職責、勤勉盡責、誠信以及是否存在欺詐等惡意行為進行全面記載。
　　3、股權激勵
　　從目前的規(guī)定來看，獨立董事尚不具備成為股權激勵對象的條件。根據(jù)2005年的《上市公司股權激勵管理辦法》（下稱“股權激勵管理辦法”）第八條的規(guī)定，獨立董事不應當成為股權激勵的對象。在這之后股權激勵曾經(jīng)中斷過一段時間，2008年證監(jiān)會重新啟動了股權激勵的審核，分別發(fā)布了《股權激勵有關事項備忘錄》（下稱“備忘錄”）1、2、3號，備忘錄中并沒有對獨立董事能否成為激勵對象作出規(guī)定，但是備忘錄指出“為確保上市公司監(jiān)事獨立性，充分發(fā)揮其監(jiān)督作用，上市公司監(jiān)事不得成為股權激勵對象”。從上述規(guī)定可以推斷出，獨立董事由于其獨立性要求，尚不能成為股權激勵的對象，但是另一方面獨立董事與上市公司及其全體股東的利益是一致的（《指導意見》規(guī)定“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務”）。目前，國外對獨立董事股權激勵也是莫衷一是，如美國有的公司已經(jīng)開始向獨立董事提供股票期權，英國的全國養(yǎng)老金協(xié)會提出“建議獨立董事對于自己的薪金是股票還是現(xiàn)金有選擇權”，但是卻“堅決反對將股票期權發(fā)放給獨立董事”，因為他們認為這樣會影響獨立董事的獨立性。我國獨立董事制度從引入到現(xiàn)在不過十余年時間，在對獨立董事進行股權激勵方面尚需繼續(xù)探索，目前薪酬考核制度和信用評價體系尚未確立，獨立董事作用尚未真正發(fā)揮，談及對獨立董事進行股權激勵似為時過早。
　　4、法律約束
　　《指導意見》規(guī)定了“獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務”，對具體的義務也作出了規(guī)定，但是在未履行義務應當承擔何種責任上卻沒有較為明確、細致的規(guī)定。目前對上市公司違規(guī)事項處罰中對獨立董事的處罰尚不多見?？梢姷陌咐^少，如*ST本實B未能及時披露年報和季報被公開譴責，三名獨立董事因未能恪盡職守、履行誠信勤勉義務，違反了深交所上市規(guī)則第3.1.5條的規(guī)定，而遭到深交所處罰；大東南隱瞞大股東違規(guī)占款，深交所認為獨立董事未能恪盡職守、履行誠信勤勉義務，對公司上述違規(guī)行為負有重要責任，兩名獨立董事給予通報批評的處分。
　　目前我國立法層面對上市公司獨立董事責任作出明文規(guī)定的較少，僅僅針對獨立董事連續(xù)三次未出席董事會則撤換做出了規(guī)定，其次就是見于上文所述的各個案例。因我國屬于大陸法系，無判例法，更何況前述案例所反應的僅僅是交易所做出的處罰，而在對其他上市公司的處罰中基本沒有對獨立董事的處罰，因此上述案例僅可以作為參考。未來可考慮對違反誠信、勤勉和忠誠義務的獨立董事進行重新參加獨立董事考試、限期市場禁入、永久市場禁入等監(jiān)管措施。